Umgang mit deutschem Justizunrecht nach dem Zweiten Weltkrieg

Das Kontrollratsgesetz Nr. 10, im Deutschen zumeist abgekürzt als KRG 10, wurde am 20. Dezember 1945 vom Alliierten Kontrollrat in Berlin beschlossen und am 31. Januar 1946 im Amtsblatt des Kontrollrats verkündet. Zweck des Gesetzes war zum einen, eine einheitliche und zonenübergreifende Rechtsgrundlage für die Strafverfolgung von Verbrechen zu schaffen, die unter nationalsozialistischer Herrschaft mit Billigung von Partei und Staat verübt worden waren. Zum anderen sollte es eine stärkere Beteiligung deutscher Justizbehörden an der juristischen Aufarbeitung von NS-Unrecht ermöglichen. Obwohl sich innerhalb der westdeutschen Justiz frühzeitig Widerspruch gegen den rückwirkenden Charakter des Gesetzes regte und eine Mehrheit der Bevölkerung das KRG 10 als Instrument vermeintlicher alliierter "Siegerjustiz" ablehnte, bildete es bis Anfang der 1950er Jahre neben dem deutschen Reichstrafgesetzbuch i. d. F. von 1871 die wichtigste Norm zur Ahndung von Straftaten, die deutsche Staatsbürger in der Zeit von 1933 bis 1945 an Deutschen und Staatenlosen begangen hatten.

Das Kontrollratsgesetz vom 20. Dezember 1945 wurde faktisch seit 1951 in den drei westlichen Besatzungszonen nicht mehr angewendet. Es wurde für die Bundesrepublik Deutschland förmlich geändert durch Artikel 2 des Gesetzes Nr. A-37 der Alliierten Hohen Kommission vom 5. Mai 1955 und durch das Erste Gesetz zur Aufhebung des Besatzungsrechts vom 30. Mai 1956 aufgehoben.

Für die DDR wurde das Kontrollratsgesetz außer Wirkung gesetzt durch den Beschluss des Ministerrats der UdSSR über die Auflösung der Hohen Kommission der Sowjetunion in Deutschland vom 20. September 1955.

Die in Art. II Nr. 3 festgelegten Strafrahmen wurden 1946 auf Empfehlung des Internationalen Militärtribunals für das „Korps der Politischen Leiter“ der NSDAP (Reichsleiter, Gauleiter und Kreisleiter) eingeschränkt: In keinem Fall sollten die Strafen das Maß übersteigen, das vom Entnazifizierungsgesetz vorgeschrieben werde.

Um die Strafverfolgung gegen Verantwortliche des Nazi-Regimes zu vereinheitlichen, wurde am 8. August 1945 das Statut für den Internationalen Militärgerichtshof (auch "Londoner Statut" oder "Nürnberger Charta") veröffentlicht, in dem die Rechtsgrundlagen für das Vorgehen gegen die nationalsozialistischen Verbrechen festgelegt wurden.

Das von der Sowjetunion, Großbritannien, den USA und Frankreich ausgearbeitete Statut sah diverse Tatbestände vor: "Verbrechen gegen den Frieden", "Kriegsverbrechen" und "Verbrechen gegen die Menschlichkeit". Unter Kriegsverbrechen fielen demnach u. a. das Misshandeln oder die Ermordung von Kriegsgefangenen. Als Verbrechen gegen die Menschlichkeit galten Verbrechen an der Zivilbevölkerung, etwa die Ermordung oder die Deportation zur Zwangsarbeit oder die Verfolgung aus rassistischen, politischen oder religiösen Gründen. Zudem schufen die Alliierten einen neuen, bislang im internationalen Recht nicht vorgesehenen Straftatbestand: die "Vorbereitung und Durchführung eines Angriffskriegs".(2)

Als Ort für den Internationalen Militärgerichtshof wurde Nürnberg ausgewählt. Dort hatten die Nationalsozialisten unter anderem ihre Reichsparteitage inszeniert. Nürnberg bot sich aber auch aus logistischen Gründen an, denn dort stand ein ausreichend großes Gerichtsgebäude mit unmittelbar angrenzender Haftanstalt zur Verfügung. Verhandelt wurden in Nürnberg Verbrechen, die sich nicht auf das Gebiet eines Staates beschränkten.

Der sog. Hauptkriegsverbrecherprozess begann am 20. November 1945 und endete mit der Urteilsverkündung am 30. September und 1. Oktober 1946. Zwölf Angeklagte wurden zum Tode durch den Strang verurteilt, darunter neben Streicher und Ribbentrop auch Wilhelm Frick, der bis 1943 Reichsinnenminister war. Göring beging nur wenige Stunden vor der Vollstreckung seines Todesurteils Selbstmord. Die Verfahren gegen von Papen und Hjalmar Schacht, Reichswirtschaftsminister bis 1937, sowie den Abteilungsleiter im Reichspropagandaministerium Hans Fritzsche endeten mit Freisprüchen.

Der Nürnberger Juristenprozess fand vom 17. Februar 1947 bis zum 4. Dezember 1947 als dritter der zwölf Nürnberger Nachfolgeprozesse gegen Verantwortliche der deutschen Justiz zur Zeit des Nationalsozialismus im Nürnberger Justizpalast vor einem amerikanischen Militärgericht statt. Offiziell wurde das Verfahren als „Vereinigte Staaten vs. Josef Altstötter et al.“ bezeichnet. Angeklagt waren 16 hohe Justizbeamte und Richter des NS-Regimes.

 

Die prominentesten Akteure der NS-Justiz lebten 1947 allerdings nicht mehr. Reichsjustizminister Franz Gürtner war im Januar 1941 verstorben, der Staatssekretär im Reichsjustizministerium und spätere Präsident des Volksgerichtshofs Roland Freisler im Februar 1945 bei einem alliierten Luftangriff ums Leben gekommen. Reichsjustizminister Otto Thierack hatte ebenso Suizid begangen wie Erwin Bumke, der Präsident des Reichsgerichts. Der „Reichsrechtsführer“ und spätere Generalgouverneur für die besetzten Gebiete Polens Hans Frank war bereits 1946 im Nürnberger Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher zum Tode verurteilt und hingerichtet worden.

 

Gegenstand des Juristenprozesses waren der Erlass und der Vollzug der NS-Terrorgesetze, namentlich solcher, die sich auf die im Zweiten Weltkrieg von der deutschen Wehrmacht besetzten Gebiete bezogen. Es wurden nur solche Verbrechen gegen die Menschlichkeit angeklagt, die in Verbindung mit diesem verbrecherischen Angriffskrieg standen, also nicht das Geschehen zwischen 1933 und 1939. Verhandlungsgegenstand waren etwa die Volksschädlingsverordnung vom 5. September 1939, die Polenstrafrechtsverordnung vom 4. Dezember 1941 oder der Nacht-und-Nebel-Erlass vom 7. Dezember 1941, mit denen insbesondere die Sondergerichte durch Verhängung zahlreicher Todesurteile dem verbrecherischen Kriegsziel der Ermordung aller ideologisch missliebigen Personen (politische Gegner, Juden, Zigeuner, Polen, Russen und Ukrainer, „Gewohnheitsverbrecher“ und sonstige „asoziale Elemente“) gedient hatten.

 

Basis der Anklage bildete das Kontrollratsgesetz Nr. 10, welches die Rechtszuständigkeit für diesen Prozess mit Anordnung Nr. 7 der Militärregierung dem Militärgerichtshof Nr. 1 in Nürnberg zuwies und aus dem folgende vier Anklagepunkte abgeleitet wurden:

 

1. Verschwörung zur Begehung von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit
2. Kriegsverbrechen
3. Verbrechen gegen die Menschlichkeit
4. Mitgliedschaft bei verbrecherischen Organisationen

 

Die Anklagepunkte I bis III richteten sich gegen alle Angeklagten, der Anklagepunkt IV nur gegen einzelne Beschuldigte. Kern der Anklage war „das NS-Rechtswesen als kriminelles Institut“. Angeklagt waren Personen, die als Beamte des Justizministeriums die verbrecherischen Gesetze entworfen und mitgestaltet oder als Staatsanwälte oder Richter am Volksgerichtshof und den Sondergerichten vollzogen hatten und damit den NS-Unrechtsstaat verkörperten. Angeklagt waren jene „Juristen, die den Dolch unter dem Talar getragen hatten“. Ankläger war Telford Taylor, der auch die Anklageschrift vom 4. Januar 1947 verfasst hatte. Auf Antrag der Verteidigung und nach Prüfung der Rechtsgrundlage erfolgte ein Gerichtsbeschluss, den Anklagepunkt der Verschwörung nicht eigenständig zu verhandeln. Angeklagt waren u.a.

 

• Franz Schlegelberger, Staatssekretär im Reichsjustizministerium und in den Jahren 1941 und 1942 geschäftsführender Reichsjustizminister
• Oswald Rothaug, Vorsitzender des Sondergerichts Nürnberg, später Reichsanwalt am Volksgerichtshof
• Rudolf Oeschey, Landgerichtsrat am Sondergericht Nürnberg und ab Anfang Mai 1943 Nachfolger Rothaugs als Vorsitzender des Nürnberger Sondergerichts

 

Die Urteile wurden am 3. und 4. Dezember 1947 verkündet. Vier Angeklagte wurden zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt, vier weitere wurden freigesprochen. Im Übrigen verhängte das Gericht Freiheitsstrafen von fünf bis zehn Jahren Zuchthaus. Im Gegensatz zu dem Verfahren vor dem Internationalen Militärgerichtshof, dem sog. Hauptkriegsverbrecherprozess, und zu anderen Folgeprozessen wurden keine Todesurteile verhängt.

 

In der Begründung des Urteils setzte sich das Gericht unter anderem eingehend mit dem Argument der Verteidigung auseinander, die Angeklagten könnten nicht für Taten verurteilt werden, die zur Tatzeit nicht strafbar gewesen seien, weshalb ihnen das Unrechtsbewusstsein gefehlt habe. Diese Einwände verwarf das Gericht aber unter Hinweis auf allgemein anerkannte, auch ungeschriebene Regeln des Völkerrechts, die bereits zur Tatzeit Geltung beansprucht hätten sowie die Notwendigkeit eines Urteils der zivilisierten Welt über das „drakonische, korrupte und verderbte nationalsozialistische Rechtssystem“. In dem 250 Druckseiten umfassenden Urteil[MB2]  heißt es u.a. in der Begründung:

 

„Einfacher Mord oder Einzelfälle von Greueltaten bilden nicht den Anknüpfungspunkt für die Beschuldigung. Die Angeklagten sind solcher unermesslichen Verbrechen beschuldigt, dass bloße Einzelfälle von Verbrechenstatbeständen im Vergleich dazu unbedeutend erscheinen. Die Beschuldigung, kurz gesagt, ist die der bewussten Teilnahme an einem über das ganze Land verbreiteten und von der Regierung organisierten System der Grausamkeit und Ungerechtigkeit und der Verletzung der Kriegsgesetze und der Gesetze der Menschlichkeit, begangen im Namen des Rechts unter der Autorität des Justizministeriums mit Hilfe der Gerichte. Der Dolch des Mörders war unter der Robe des Richters verborgen.“

Unter Rechtspositivismus versteht man die Lehre, die im Unterschied zum Naturrecht die These vertritt, dass Recht und Moral streng getrennt werden sollten. Recht sei, was der Gesetzgeber im vorgeschriebenen Verfahren als solches verabschiedet hat. Eine Beurteilung des Rechts an moralischen Maßstäben verbiete sich, weil es keine einheitlichen oder gar homogenen Moralvorstellungen gebe. Nach dieser rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Lehre kommt es also allein auf das staatlich gesetzte und das staatlich anerkannte Recht an. Dieser Gedanke des Rechtspositivismus wird auch in allen Erklärungen von Richtern und Staatsanwälten jener Zeit zum Ausdruck gebracht, wenn sie sich darauf beriefen, „nur“ das geltende Recht angewendet zu haben.

Tatsächlich hält selbst diese Behauptung von Richtern und Staatsanwälten einer näheren Überprüfung nicht stand. Denn, so die treffende Analyse von Kiessling / Safferling, "mit Einführung des 'gesunden Volksempfindens' als Strafbegründung, der Aufhebung des Analogieverbots, wonach gesetzlich nicht strafbare Handlungen auch nicht zu Verurteilungen führen dürfen", mit einem richterlichen Handeln, das gar keiner Gesetze bedurfte, sondern auch Anordnungen und Leitlinien Hitlers als Handlungsgrundlage ausreichen ließ, "wurde ein 'Führer-' oder Richterrecht praktiziert, das gerade nicht auf der möglichst strengen Anwendung des positiven Rechts beruhte."(3) 

 

Mit dem sog. Rechtspositivismus hat sich ganz grundsätzlich der deutsche Rechtsphilosoph Gustav Radbruch (1878 - 1949) befasst. Seiner heute als "Radbruchsche Formel' bekannten, erstmals 1946 formulierten These zufolge hat sich ein Richter bei einem Konflikt zwischen dem positiven (gesetzten) Recht und der Gerechtigkeit immer dann - und nur dann - gegen das Gesetz und stattdessen für die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das fragliche Gesetz

 

• als „unerträglich ungerecht“ anzusehen ist oder
• die im Begriff des Rechts grundsätzlich angelegte Gleichheit aller Menschen aus Sicht des Interpreten „bewusst verleugnet“.

 

In seinem Aufsatz „Gesetzliches Recht und übergesetzliches Recht“ befürwortete Radbruch deshalb auch die Anwendung des KGR 10 und schrieb:

 

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“(4)

Im März 1948 verließ die Sowjetunion den am 5. Juni 1945 installierten Alliierten Kontrollrat und die drei Westmächte versuchten in ihren jeweiligen Zonen das Vorhaben, NS-Verbrechen vor Gericht zu bringen, allein weiter umzusetzen.
 

Bereits ab Juni/Juli 1945 wurden allmählich wieder Amtsgerichte, Landgerichte und Oberlandesgerichte eröffnet, die mit deutschem Richterkräften besetzt wurden. Doch diese standen bei ihrer Tätigkeit vor mannigfaltigen Schwierigkeiten. Denn die Siegermächte hatten beispielhaft alle ehemaligen NS-Gesetze für ungültig erklärt, und Verbote erlassen, die noch verbliebenen deutschen Gesetze nach „nationalsozialistischen Grundsätzen“ auszulegen. Die Verunsicherung bei den westdeutschen Gerichten war daher groß.  Es lag auf der Hand, dass diese Zustände nicht gerade einer einheitlichen Rechtsprechung förderlich waren. Ein weiteres Problem, das zu lösen war, fußte auf der Präambel des KGR 10. Hiernach sollte nämlich „eine einheitliche Rechtsgrundlage“ für „die Strafverfolgung von Kriegsverbrechern und anderen Missetätern“ geschaffen werden. Dies sollte auch dann gelten, wenn den Deutschen die Strafverfolgung nach dem KRG 10 übertragen werden würde. Doch die von den Briten erhoffte konsequente Strafverfolgung von NS-Tätern durch deutsche Gerichte nach dem KRG 10 blieb aus.(5)  

 

Nach Ansicht der Briten war daher eine Korrektur dieser unbefriedigenden Rechtsprechung unabdingbar. Eine einheitliche Rechtsprechung, insbesondere auf dem Gebiet des KGR 10, konnte nach ihrer Vorstellung nur durch ein höchstes Revisionsgericht erreicht werden, welches das KGR 10 nach den von ihnen vorgegebenen Regeln anwandte. Da das Reichsgericht als höchstes Revisionsgericht nach der Kapitulation für immer aufgelöst worden war, mussten die Briten eine andere Lösung finden. Sie installierten daher am 29. Mai 1948 in ihrer Zone ein Gericht, das im Gegensatz zum Nürnberger Alliierten Militärgerichtshof nahezu in Vergessenheit geraten ist. Es war der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (OGHBZ) mit Sitz in Köln.(6) Anders als in Nürnberg urteilten dort jedoch nicht ausländische, sondern deutsche Richter. Trotz der geringen Auswahl gelang es den Briten Richter zu finden, die ehemals keine NSDAP-Mitglieder waren, aus politischen Gründen verfolgt oder aus sonstigen Gründen über jeden Verdacht einer politischen Belastung erhaben waren.(7)

 

Besondere Aufmerksamkeit verdient das Strafverfahren gegen Veit Harlan, den Regisseur und Drehbuchautor des NS-Films „Jud Süß“, ein vom Propagandaminister Joseph Goebbels initiierter antisemitischer rassistischer Hetzfilm aus dem Jahr 1940.(8)

 

Als 1948 bekannt wurde, dass Harlan die Entnazifizierung als „unbelastet“ durchlaufen hatte, stellte die Vereinigung der Verfolgten des Nazi-Regimes (VVN) gegen ihn Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Hamburg. Sie beschuldigten Harlan, als Regisseur dieses Films ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen zu haben. Dabei verwiesen sie auf das Kontrollratsgesetz Nr. 10 Artikel II Nr. 1 c, wonach auch die „Verfolgung aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen“ unter Strafe gestellt wurde. Die Staatsanwaltschaft Hamburg stützte ihre Anklage denn auch auf diese Vorschrift. Der Prozess gegen Veit Harlan fand vor dem Hamburger Schwurgericht im Frühjahr 1949 statt.

 

Harlan stilisierte sich zum unpolitischen Künstler, zeigte keine Reue, fand sich vielmehr unschuldig und verteidigte sich frech. Er „habe aus Angst vor Goebbels die Regiearbeit übernommen, eine Ablehnung wäre einem `Selbstmord` gleichgekommen.“  Die damalige Creme der deutschen Schauspieler, Gustaf Gründgens, Werner Krauss und Willi Forst u. a., traten als Harlans Entlastungszeugen auf.
 

Nachdem der Vorsitzende der Schwurgerichtskammer (Walter Tyrolf), ein überzeugter Nationalsozialist und Antisemit (ehemals Ankläger beim Sondergericht Hamburg), Veit Harlan am 23. April 1949 freigesprochen hatte, klatschten viele Zuschauer Beifall.

 

Die Urteilsgründe waren ein Beispiel dafür, wie deutsche Gerichte die Anwendung des KRG 10 zu verhindern wussten. So wurde der rassistische Film noch nicht einmal im Ansatz historisch eingeordnet. Ganz offensichtlich suchte die Schwurgerichtskammer nach einem Weg, Harlan freizusprechen. Und es fand einen:  Der Film „erfülle zwar ... den Tatbestand eines `Angriffsverhaltens` (gegen die Juden) aus ideologisch-rassischen Gründen, habe aber keine Folgen gehabt, die nicht auch ohne ihn eingetreten wären. Harlan könne nicht als Täter eines Verbrechens gelten, weil der Taterfolg (die Judenverfolgung) ...nicht nachweisbar sei.“ Der Film sei im Übrigen nicht ursächlich für die Judenverfolgung gewesen, denn die „Juden in Deutschland“ wären „ohne den Jud-Süß-Film ebenso verfolgt worden.“ 

 

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin musste sich nun der OGHBZ mit dieser Sache beschäftigen. Den Vorsitz des dreiköpfigen Senats führte Curt Staff, vormals Landgerichtsrat am Landgericht Braunschweig, als bekennender Sozialdemokrat jedoch von den Nazis entlassen und 1935/1936 im KZ Dachau interniert. 

 

Am 12. Dezember 1949, also nach Gründung der Bundesrepublik, gab der Senat seine Entscheidung bekannt. In einem 29 Seiten umfassenden Urteil, mit dem es den Hamburger Freispruch aufhob, setzte sich der 1. Strafsenat des OGHBZ akribisch mit der Rechtsmeinung der Hamburger Schwurgerichtskammer auseinander. Es beschrieb detailliert die mörderische Verfolgung der Juden während des Dritten Reiches und ordnete den Holocaust in den gesellschaftspolitischen und historischen Kontext ein:

„Die Besonderheit des...Falles ist... die, dass sich die Tat des Angeklagten nicht gegen bestimmte Juden, sondern gegen...die Juden allgemein richtet, und dass der Angeklagte durch sein Tun, die Filmherstellung, für sich allein einen Juden schwerlich unmittelbar zu schädigen vermochte. Die Schädigung konnte vielmehr nur dadurch eintreten, dass der öffentlich gezeigte Film die bereits verfolgten Juden in ihrer Gesamtheit, vor allem die deutschen Juden, in der öffentlichen Meinung weiter herabwürdigte und dadurch in ihren Menschenrechten nachhaltig verletzte und auch dadurch, dass er andere zu Angriffen gegen Juden veranlasste oder sie jedenfalls geneigt machte, solche Angriffe Dritter zu dulden und unwidersprochen hinzunehmen. In beiden Fällen ist die rechtliche Ursächlichkeit des Films für den Taterfolg gegeben. ....Enthält ein geschickt gemachter Film die hier festgestellte Tendenz `Alle Juden sind schlecht`  und hämmert er dies im Rahmen einer erregenden Filmhandlung, die von ausgezeichneten Schauspielern gestaltet wird, etwa 19 Millionen Menschen in jahrelangen, zahllosen Vorführungen ein, so ist klar, dass viele der Zuhörer der Hetzwirkung mehr oder weniger erliegen und in ihrem gesunden Urteil und ihrer ursprünglichen Menschlichkeit vergiftet werden. ....Während man die Juden im Osten und in den Konzentrationslagern massenweise tötete oder unausbleiblichen Seuchen hilflos aussetzte, verhetzte und `beruhigte`  man das deutsche Volk in dieser Beziehung durch eine wohlberechnete Massenpropaganda, deren Kern die Behauptung war, dass man sich der `jüdischen Schädlinge`  nur auf diese Weise wirksam entledigen könne und dass sie dieses Schicksal im Interesse der Erhaltung des deutschen Volkes auch verdienten. Ein nicht unwesentliches Werkzeug dieser zur Vernichtung der Juden gehörigen Hetze war der Film `Jud Süß`.“(9)

 

Der OGHBZ wurde am 1. Oktober 1950, nur wenige Monate nach jenem Verfahren (10) aufgelöst, denn am 8. Oktober 1950 wurde der Bundesgerichtshof eröffnet, der die Funktion des OGHBZ übernahm, jetzt aber für die gesamte Bundesrepublik. Erster Präsident des BGH wurde jedoch nicht der als Kandidat gehandelte Präsident des OGHBZ, Ernst Wolff, Unbelasteter und Verfolgter des Nazi-Regimes. Dieser unterlag vielmehr dem vorbelasteten Hermann Weinkauff, seit 1949 Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg.(11)

Nach dem Ende des 2. Weltkriegs und mit Eröffnung des Bundesgerichtshofs (BGH) gab es eine enge personelle Verknüpfung beider Gerichte, die auch von Thomas Dehler, seit 1945 zunächst Bamberger Generalstaatsanwalt, von 1947 bis 1949 Präsident des Oberlandesgerichts in Bamberg und ab September 1949 Bundesjustizminister, wesentlich mitbeeinflusst wurde. Insbesondere die Ernennungen von Hermann Weinkauff, seit 1949 OLG-Präsident in Bamberg, zum ersten BGH-Präsidenten, von Dr. jur. Ernst Rudolf Hermann Dürig, in den Jahren 1939 bis 1944 Bamberger OLG-Präsident, zum Senatspräsidenten am Bundesgerichtshof in Karlsruhe im Jahre 1950, und von Willi Geiger, während der NS-Zeit Staatsanwalt am Sondergericht Bamberg, zum BGH-Richter im Jahr 1950, waren auch auf die Mitwirkung von Thomas Dehler zurückzuführen.(12) Dies muss heute wie damals vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die personelle Besetzung des BGH als höchstes deutsches Gericht, als das die Rechtsprechung in Zivil- und Strafsachen in ganz Westdeutschland prägendste Gericht, zu der bedeutsamsten und maßgeblichen Richtungsentscheidung deutscher Nachkriegsrechtsprechung zu zählen sein dürfte.

Weniger bekannt ist, dass ein Beschluss des OLG Bamberg aus dem Jahr 1949 „Vorreiter“(13) war für die nachfolgende Rechtsprechung des BGH zur Strafbarkeit von NS-Richtern. Bei diesem Beschluss handelt es sich um die Beschwerdeentscheidung des OLG Bamberg vom 27.07.1949 im Verfahren mit dem Az. Ws 152/49.

Die Entscheidung behandelte das Problem des sog. Denunziationsverbrechens. Das OLG hatte sich nämlich mit der Frage zu befassen, ob sich eine Frau strafbar gemacht hatte, die in der Nazi-Zeit ihren Ehemann angezeigt hatte, der anschließend von einem Gericht nach den damals geltenden Gesetzen verurteilt wurde. Oder anders ausgedrückt: Wer ist bei einem solchen Handeln zu verurteilen: Der Denunziant? Der Richter? Oder beide?

Das OLG Bamberg entschied die Frage dahingehend, dass sich der Denunziant strafbar macht, der Richter allerdings nicht. Dies ist kaum zu verstehen, erst recht nicht, wenn man die nur schwer erträgliche Begründung des Beschlusses liest: Die Meinung der erstinstanzlichen Strafkammer, es könne von einer widerrechtlichen Freiheitsberaubung durch die denunzierende Angeschuldigte schon deshalb keine Rede sein, weil die Anzeige und als Folge davon die Verhaftung ihres Ehemannes wegen Verletzung gültiger Vorschriften und im Rahmen eines ordentlichen Gerichtsverfahrens geschehen sei, beruhe, so das OLG Bamberg, auf dem grundlegenden Irrtum, als verleihe die Rechtmäßigkeit des zur Verurteilung des Ehemannes führenden kriegsgerichtlichen Verfahrens und Erkenntnisses auch der die Einleitung und Durchführung dieses Verfahrens auslösenden Anzeige der Angeschuldigten den Charakter des Rechtmäßigen. Durch ihre Anzeige habe die Denunziantin die erste Bedingung zur Verhaftung ihres Mannes gesetzt. Die Freiheitsentziehung habe sie allerdings nicht unmittelbar bewirkt. Sie habe vielmehr auf der selbstverantwortlichen Entscheidung der Verfolgungsbehörden und des erkennenden Gerichts beruht. Es handele sich also um einen Fall der in mittelbarer Täterschaft begangenen Freiheitsentziehung.

Eine strafbare Handlung in mittelbarer Täterschaft könne auch dann begangen werden, wenn dem den strafrechtlich relevanten Erfolg unmittelbar setzenden Werkzeug ein besonderer Rechtfertigungsgrund zur Seite steht.

Mit dem „Werkzeug“ war in diesem Fall niemand anderes als der Richter gemeint, der den denunzierten Ehemann verurteilt hatte.  Das OLG Bamberg meinte nämlich, dass die Strafgerichte während der Herrschaft des Nationalsozialismus, die entweder in der Form der zivilen Sondergerichte oder der für die Straftaten von Soldaten zuständigen Kriegsgerichte Äußerungen von Personen abzuurteilen hatten, welche den Tatbestand einer Vorschrift des sog. Heimtückegesetzes v. 20.12.1934  oder gar des § 5 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung v. 17.08.1938 bildeten, ihrerseits das positive Recht dieser Bestimmungen in Ausübung der ihnen in § 1 GVG auferlegten Richterpflicht angewandt hätten. Zwar handele es sich sowohl bei dem Heimtückegesetz als auch bei der KriegssonderstrafrechtsVO, ausgesprochen dem Schutz der nationalsozialistischen  Machthaber dienenden Vorschriften „fraglos um grob unbillige Gesetze“, die vor allem wegen ihrer harten und im Einzelfall die Möglichkeit grausamer Bestrafung einräumenden Strafdrohungen vom größten Teil des deutschen Volkes als Schreckensgesetze empfunden worden seien.

Sie könnten aber trotzdem nicht als naturrechtswidrige Gesetze (mit der sich daraus gegen den sie anwendenden Richter zwingend ergebenden Folgerung, selbst rechtswidrig gehandelt und damit sich strafbar gemacht zu haben) bezeichnet werden;

„denn sie geboten nicht ein positives, durch göttliches oder menschliches Recht nach der Auffassung aller Kulturnationen schlechthin verbotenes Verhalten, sondern geboten unter Strafe ein Unterlassen, nämlich zu schweigen. Durch ein solches vom natsoz. Gesetzgeber unter Strafe gebotenes Unterlassen verstieß niemand gegen eine über diesem positiven Gesetz stehende Pflicht zu handeln. Daraus ergibt sich, daß der in Anwendung dieser, wenn auch typisch natsoz. Gesetze urteilende und strafende Richter nicht Unrecht begangen hat. Dieser Vorwurf könnte und müßte ihn dann treffen, wenn er offensichtlich naturrechtswidrige Gesetze vollzogen hätte.“

Ganz andere Maßstäbe setzte das OLG Bamberg hingegen für den Denunzianten:

„Wer vorsätzlich und in Kenntnis der aus seinem Vorgehen für den Angezeigten mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit sich ergebenden schwerwiegenden Folgen zur Anzeige schritt, handelte, zumal in den Fällen, in welchen die angezeigten Äußerungen der Wahrheit entsprachen, nach der auch während der Herrschaft des Natsoz. in breiten Schichten des deutschen Volkes lebendig gebliebenen Auffassung von Sitte und Anstand verwerflich. Seine Anzeige war schon nach der allein maßgeblichen, im Widerspruch zu der propagierten Auffassung der Machthaber stehenden ethischen Auffassung des Volkes Unrecht und damit rechtswidrig im Sinne des § 239 StGB.“

Die angeblich im deutschen Volk lebendig gebliebene Auffassung von Sitte und Anstand war nach Auffassung des OLG ganz offensichtlich nicht von den Richtern einzufordern.

Nach 1945 war die Tätigkeit von Richtern und Staatsanwälten in der Zeit des Nationalsozialismus wiederholt Gegenstand von Strafverfahren wegen Rechtsbeugung. In der Bundesrepublik Deutschland sind zwar etliche im sogenannten Dritten Reich tätige Richter wegen Rechtsbeugung angeklagt worden, es kam aber zu keiner einzigen rechtskräftigen Verurteilung (14), mit alleiniger Ausnahme der Verurteilung im Regensburger-Standgerichts-Fall (15). Teilweise wurde den Richtern zugutegehalten, dass sich die Entscheidungen im Rahmen des damals gültigen Rechts bewegt hätten, teilweise wurden Freisprüche damit begründet, dass jedenfalls der Vorsatz der Rechtsbeugung nicht nachweisbar sei.

Dabei hatte der BGH selbst in einer Entscheidung vom 28.06.1956 (16) deutlich gemacht, dass die Rechtsprechung des Volksgerichtshofs „mit Rechtsprechung nichts zu tun“ gehabt habe. Es habe sich nur um „eine Ausnutzung gerichtlicher Formen zur widerrechtlichen Tötung“ gehandelt. Doch auch in jenem Verfahren ging es um die Verurteilung einer Denunziantin, deren Handeln zur Verurteilung des Denunzierten durch den Volksgerichtshof geführt hatte.

Wenn die Bewertung des Volksgerichtshofs durch den BGH in Verfahren gegen Denunzianten so klar und unmissverständlich war, so hätte man doch annehmen können, dass dieselbe Bewertung auch gegolten hätte, wenn es um die Strafbarkeit der Richter eben jenes Unrechtsgerichts, des Volksgerichtshofs, ging. Doch weit gefehlt!

Neben dem Argumentationsmuster des OLG Bamberg fand der BGH nämlich noch einen zweiten Weg, die Verurteilung von NS-Richtern nicht nur zu verhindern, sondern für alle Gerichte Deutschlands praktisch unmöglich zu machen. Diesen zweiten Weg eröffnete der BGH über den Rechtsbeugungsparagraphen (§ 336 StGB damaliger Fassung). Der BGH hielt bedingten Vorsatz nicht für ausreichend, sondern forderte für die Rechtsbeugung durch einen Richter direkten Vorsatz und meinte:

Wenn ein Richter politisch völlig verblendet oder rechtsblind sei, so könne er gar nicht vorsätzlich handeln, ergo keine Rechtsbeugung begehen. Wegen der Sperrwirkung des Rechtsbeugungstatbestandes - das KRG 10 und der darin enthaltene Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit spielte keine Rolle mehr, sodass ein von einem deutschen Richter gefälltes Todesurteil nur dann als Mord bzw. Totschlag qualifiziert werden, wenn dem Richter Rechtsbeugung vorzuwerfen war, die nach Ansicht des BGH aber nur mit direktem, nicht mit bedingtem Vorsatz möglich war - sei deshalb auch keine Verurteilung wegen Mordes möglich!
 
Beispielhaft für diese Nachkriegsrechtsprechung des BGH (17) stehen die folgenden Entscheidungen:
 

• Gegenstand eines Urteils vom 19. Juni 1956 (18) waren zwei Standgerichtsverfahren gegen Personen aus dem Widerstand gegen Adolf Hitler wegen angeblichen Hoch-, Landes- und Kriegsverrats: In dem Verfahren eines SS-Standgerichts am 6. April 1945 im Konzentrationslager Sachsenhausen gegen Hans von Dohnanyi hatte der SS-Standartenführer Walter Huppenkothen als Anklagevertreter mitgewirkt. Hans von Dohnanyi war zum Tode verurteilt und sofort hingerichtet worden. Am 8. April 1945 hatte Walter Huppenkothen zudem als Anklagevertreter an einem SS-Standgerichtsverfahren im Konzentrationslager Flossenbürg gegen Dietrich Bonhoeffer (19), Wilhelm Canaris, Hans Oster, Karl Sack und Ludwig Gehre mitgewirkt. Den Vorsitz hatte der SS-Richter Otto Thorbeck geführt. Alle Angeklagten waren zum Tode verurteilt und sofort hingerichtet worden.

Das Landgericht Augsburg hatte Thorbeck zu vier Jahren Zuchthaus und Huppenkothen zu sieben Jahren Zuchthaus wegen Beihilfe zum Mord (Rechtsbeugung war nicht ausdrücklich geprüft worden) verurteilt. Auf die Revision der Angeklagten sprach der BGH den Angeklagten Thorbeck vollständig frei, den Angeklagten Huppenkothen sprach der BGH im Fall Sachsenhausen ebenfalls frei. Den Freispruch begründete der BGH damit, dass nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ trotz zahlreicher Verfahrensfehler (z.B. waren die Gerichte nicht zuständig und fehlerhaft besetzt, den Angeklagten wurde trotz drohender Todesstrafe kein Pflichtverteidiger bestellt) nicht nachgewiesen sei, dass es sich lediglich um Scheinverfahren zum Zwecke der Tötung gehandelt habe. Dass es bei Huppenkothen wegen seiner Beteiligung an den Vorgängen in Flossenbürg bei der Strafe blieb, lag allein daran, dass der BGH Huppenkothen anlastete, vor der Vollstreckung der Todesstrafen versäumt zu haben, die Bestätigung der Urteile durch den "obersten Gerichtsherrn" (in diesem Falle wäre dies Kaltenbrunner gewesen) einzuholen und er wegen der Erhängung der Opfer in völlig entkleidetem Zustand die Menschenwürde missachtet habe. (20) 

Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Schuld des Angeklagten Thorbeck - und nur über diese habe der Richter zu entscheiden - sei vielmehr ins Auge zu fassen,

„wie sich seine Aufgabe nach der Gesetzeslage und den sonstigen Gegebenheiten zur Tatzeit darstellte, mit der Unerbittlichkeit der damals geltenden Gesetze, denen er unterworfen war und gegen die die in Flossenbürg vor das Standgericht gestellten Widerstandskämpfer sich aufgelehnt hatten.“

Ausgangspunkt dabei sei, so der BGH in der Diktion der NS-Zeit, „das Recht des Staates auf Selbstbehauptung. In einem Kampf um Sein oder Nichtsein sind, worauf der erkennende Senat bereits in seinem ersten Urteil vom 12.2.1952 hingewiesen hatte, bei allen Völkern von jeher strenge Gesetze zum Staatsschutze erlassen worden. Auch dem nationalsozialistischen Staate kann man nicht ohne weiteres das Recht absprechen, daß er solche Gesetze erlassen hat. Allerdings dienten sie nicht nur dem Schutze des deutschen Volkes und der deutschen Heimat, sondern in immer zunehmendem Maße zugleich der Aufrechterhaltung der Gewaltherrschaft der nationalsozialistischen Machthaber. In dieser schicksalhaften Verflechtung hat der ernste Gewissenswiderstreit seine Wurzel, in den die Widerstandskämpfer verstrickt waren. Sie sahen sich vor die Wahl gestellt zwischen ihrer Gehorsamspflicht und dem Unterworfensein unter die damals geltenden strengen Gesetze einerseits und zum anderen den edler Gesinnung entsprungenen und höheren Zielen dienenden, den Mut zur Selbstaufopferung erheischenden Bestrebungen, die Gewaltherrschaft Hitlers zu beseitigen. Stand schon der Widerstandskämpfer selbst bei einem solchen Widerstreit vor schwerster sittlicher Entscheidung, so sieht sich der Richter, der heute darüber zu urteilen hat, inwieweit die Widerstandsbestrebungen und -handlungen im Sinne des Strafrechts - unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstands - gerechtfertigt waren vor eine Aufgabe gestellt, die die Grenze dessen berührt, was mit den Mitteln irdischer Rechtsprechung entschieden werden kann. …“

Der BGH schreckte in seiner Urteilsbegründung auch nicht davor zurück, die ermordeten Widerstandskämpfer als Landes-, gar Hochverräter zu bezeichnen:

„Einem Richter, der damals einen Widerstandskämpfer wegen seiner Tätigkeit in der Widerstandsbewegung abzuurteilen hatte und ihn in einem einwandfreien Verfahren für überführt erachtete, kann heute in strafrechtlicher Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden, wenn er angesichts seiner Unterworfenheit unter die damaligen Gesetze nicht der Frage nachging, ob dem Widerstandskämpfer etwa der Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstands unter dem Gesichtspunkt eines höheren, den Strafdrohungen des staatlichen Gesetzes vorausliegenden Widerstandsrechts zur Seite stehe, sondern glaubte, ihn des Hoch- oder Landesverrats bzw. der Kriegsverrats (§ 57 MStGB) schuldig erkennen und deswegen zum Tode verurteilen zu müssen. …
Die Widerstandskämpfer hatten nach den damals geltenden und in ihrer rechtlichen Wirksamkeit an sich nicht bestreitbaren Gesetzen die Merkmale des Landesverrats - mindestens teilweise auch des Hochverrats - und damit des Kriegsverrats i.S. des § 57 MStGB verwirklicht.“

• Der beim Volksgerichtshof als Beisitzer des Gerichtspräsidenten Roland Freisler eingesetzte Kammergerichtsrat Hans-Joachim Rehse war vom Landgericht Berlin wegen Beihilfe zum Mord und zum Mordversuch verurteilt worden, weil er mehreren vom Vorsitzenden vorgeschlagenen Todesurteilen des Volksgerichtshofs wegen Wehrkraftzersetzung zugestimmt hatte. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hob der BGH mit Urteil vom 30. April 1968 (21) die Berliner Verurteilung auf und verwies die Sache an das Landgericht zurück. Der angeklagte Richter, so der BGH, könne nicht als Gehilfe des Vorsitzenden angesehen werden und könne, wenn die von ihm mitgetragenen Urteile falsch waren, nur Täter eines Tötungsverbrechens sein. Das Landgericht habe aber nicht dargelegt, dass Rehse selbst aus niedrigen Beweggründen für die Todesstrafe gestimmt habe. Auch sei die vom Landgericht dem angeklagten Richter attestierte Rechtsblindheit und Verblendung nicht mit dem Vorsatz der Rechtsbeugung zu vereinbaren. Diese müsse aber wegen der Sperrwirkung des Rechtsbeugungstatbestandes erfüllt sein, um eine Verurteilung wegen Mordes zu ermöglichen.

Im weiteren Verfahren wurde Rehse vom Landgericht Berlin freigesprochen, da der Tatbestand der Rechtsbeugung schon aus objektiven Gründen nicht erfüllt sei. Auch dem NS-Staat sei das Recht auf Selbstbehauptung nicht abzusprechen, weshalb die Verurteilung der damaligen Angeklagten wegen Wehrkraftzersetzung nicht zu beanstanden sei. Die Todesurteile seien unter dem Gesichtspunkt der „damals herrschenden Abschreckungstheorie“ vertretbar gewesen. Zudem sei Rehse nicht zu widerlegen, dass er aus eigener, freier Überzeugung entschieden habe. Über die erneute Revision der Staatsanwaltschaft war nicht mehr zu entscheiden, da Rehse zuvor verstarb.

• Zwei Beisitzer eines Sondergerichts waren vom Landgericht Nürnberg-Fürth wegen Totschlags (Rechtsbeugung war verjährt) verurteilt worden, weil sie im Jahr 1942 an der Verurteilung des Kaufmanns Leo Katzenberger wegen Rassenschande zum Tode mitgewirkt hatten, wobei der Sachverhalt im damaligen Urteil verfälscht festgestellt wurde und das Verfahren vom Vorsitzenden durch „besonders rüde, gehässige und zynische Verhandlungsführung“ als Schauprozess aufgezogen worden war (der Vorsitzende des Sondergerichts war bereits im Nürnberger Juristenprozess wegen dieses und anderer Fälle zu lebenslanger Zuchthausstrafe verurteilt worden). Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hob der BGH mit Urteil vom 21. Juli 1970 (22) die Entscheidung des Landgerichts auf. Einerseits habe das Landgericht sich nicht ausreichend damit auseinandergesetzt, ob das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe erfüllt sei. Andererseits habe das Landgericht nicht ausreichend begründet, weshalb es einen Rechtsbeugungsvorsatz als erwiesen angesehen habe. In der Folgezeit wurde das Verfahren wegen Verhandlungsunfähigkeit der angeklagten Richter eingestellt.

Die Aufarbeitung der NS-Justizverbrechen durch die bundesdeutsche Justiz gilt heute als beinahe vollständig gescheitert (23) (vgl. nachfolgend den Abschnitt „Kritik in Öffentlichkeit und Wissenschaft“). Spendel (24) brachte es auf den Punkt: Die Urteile zeigten, dass unsere damaligen Justizvertreter für die Täter, d.h. die NS-Juristen fast mehr Verständnis und Einfühlungsvermögen aufbrachten als für deren Opfer, d.h. die zu Unrecht Verurteilten. Die schriftlichen Urteilsgründe zeugten meist davon, wie wenig unsere Richter, aus welchen Motiven auch immer, fähig und willens waren, üble NS-Justizverbrechen ihrer Berufs- und Standesgenossen angemessen zu ahnden.

Da der BGH das höchste deutsche Strafgericht war, verhindert er mit seiner Rechtsprechung nicht nur weitere Verurteilungen der deutschen Landgerichte, auch die Staatsanwaltschaften erhoben schon gar keine Anklagen mehr.

Eine der wenigen Ausnahmen war eine Anklage der Berliner Staatsanwaltschaft, die nach Wiederaufnahme der Ermittlungen am 6. September 1984 gegen Paul Reimers, einen früheren Beisitzer Freislers im 1. Senat des Volksgerichtshofes, wegen vollendeten Mordes in 62 und wegen versuchten Mordes in 35 Fällen erhoben wurde. Die Staatsanwaltschaft stellte im juristischen Ergebnis ihrer Ermittlungen fest, dass der Volksgerichtshof, jedenfalls seit dem Amtsantritt Freislers im August 1942, nicht mehr als ein ordentliches Gericht, sondern nur noch als Scheingericht anzusehen war. Noch im selben Jahr, vor Eröffnung des Hauptverfahrens, nahm sich der 82-jährige Angeschuldigte das Leben. Die weiteren Ermittlungsverfahren wurden bis 1991 endgültig eingestellt, da kein verhandlungsfähiger Beschuldigter mehr lebte.

In einem Urteil aus dem Jahr 1995 (25) bedauerte der Bundesgerichtshof selbst, dass auf Grund von „folgenschweren Versagens der bundesdeutschen Justiz“ NS-Richter nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden sind (vgl. nachfolgend den Abschnitt „Änderung der Rechtsprechung des BGH“).

Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs kontrollierten die Alliierten zunächst nicht nur sämtliche Verwaltungsstrukturen in Deutschland, sondern auch die Justiz, die Entnazifizierung und die Verfolgung von Kriegsverbrechen. Es dauerte jedoch nicht lange, bis immer mehr Verantwortung in deutsche Hände gelegt wurde.

Die Deutschen mussten also recht schnell funktionierende Regierungs-, Verwaltungs- und Justizstrukturen in einem neuen demokratischen Staat schaffen. Angesichts der Größe dieser Aufgabe, vor allem angesichts des wegen der kriegsbedingten Opferzahlen in allen Teilen der Bevölkerung (26) fehlenden Personals (27) ging man immer mehr dazu über, nicht zu genau nach den Nazi-Verstrickungen zu fragen, sondern den alleinigen Fokus auf die beruflichen Erfahrungen zu legen. Diese Methode, die durch die Praxis der „Persilscheine“ weiter unterstützt wurde, verhalf in vielen Fällen auch jenen, die aktiv im Dritten Reich mitgewirkt oder sich sogar Verbrechen schuldig gemacht hatten, zu ihren früheren oder gar höheren Ämtern in neuen Strukturen. In Justiz und Ministerien der jungen Bundesrepublik konnten somit schon wenige Jahre nach dem Krieg viele NS-belastete Staatsanwälte, Richter und Beamte ihre berufliche Laufbahn fortsetzen. So waren etwa im Jahr 1963 in Leitungspositionen des Justizministeriums 55 % des Personals vormals NSDAP-Mitglieder und 22 % SA-Mitglieder. Mehr als 15 % waren vor 1945 im nationalsozialistischen Reichsjustizministerium selbst tätig gewesen.(28) Auch die Nachkriegsbiografien der am Sondergericht Bayreuth tätigen Richter und Staatsanwälte, die Sie unter „Richter“ und „Staatsanwälte“ nachlesen können, sprechen eine eindeutige Sprache.

Hinzu kam ein im Jahr 1949 verabschiedetes Amnestiegesetz (29), das ehemalige Mitschuldige der NS-Zeit entlastete und sie in den demokratischen Staat integrierte.

Aus einem Bericht des amerikanischen Landeskommissars von Bayern an den Hochkommissar McCloy über „Einige Aspekte der Renazifizierung in Bayern“ geht hervor, dass dort im Jahr 1949 von 924 Richtern und Staatsanwälten genau 752, d.h. 81 %, ehemalige Nazis waren. Die Studie sah in der „Rückkehr der Parteimitglieder zu Macht und Einfluss einen Beweis dafür, wie wenig sich geändert hat.“(30)

Zahlreiche Belastete oder Täter des Nazi-Regimes kamen nach dem Krieg nicht nur wieder in „Amt und Würden“, sondern sie oder ihre Hinterbliebenen erhielten auch nach dem Ende des Krieges staatliche Pensionszahlungen. Marion Freisler (1910–1997), die Witwe des 1945 bei einem US-Luftangriff auf Berlin getöteten Präsidenten des Volksgerichtshofs Roland Freisler, bezog etwa zu Zeiten der Bundesrepublik eine Witwenrente, die im Jahr 1974 sogar erhöht wurde, und zwar mit Blick auf eine (angenommene) juristische Karriere, die ihr Mann im Überlebensfall noch zu vergegenwärtigen gehabt hätte.

Auch Lina Heydrich (1911–1985), Witwe des 1942 bei einem Attentat in Prag getöteten Reinhard Heydrich, erhielt eine Kriegsopferversorgung.(31) Reinhard Heydrich war Organisator der Wannseekonferenz vom 20. Januar 1942, Leiter des Reichssicherheitshauptamtes und General der Polizei gewesen. Die Rentenansprüche orientierten sich am Rang, seine Tötung im Rahmen der "Operation Anthropoid" galt als kriegsbedingt versorgungspflichtig.

Das änderte sich erst mit dem "Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen", das unter anderem einen Teil der vormaligen Beamten der Geheimen Staatspolizei (Gestapo) von Versorgungs- und Wiedereinstellungsansprüchen ausschloss - jedenfalls auf den ersten Blick.
Art. 131 GG des in der Bundesrepublik verabschiedeten Grundgesetzes lautete:

Die Rechtsverhältnisse von Personen einschließlich der Flüchtlinge und Vertriebenen, die am 8. Mai 1945 im öffentlichen Dienste standen, aus anderen als beamten- oder tarifrechtlichen Gründen ausgeschieden sind und bisher nicht oder nicht ihrer früheren Stellung entsprechend verwendet werden, sind durch Bundesgesetz zu regeln. Entsprechendes gilt für Personen einschließlich der Flüchtlinge und Vertriebenen, die am 8. Mai 1945 versorgungsberechtigt waren und aus anderen als beamten- oder tarifrechtlichen Gründen keine oder keine entsprechende Versorgung mehr erhalten. Bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes können vorbehaltlich anderweitiger landesrechtlicher Regelung Rechtsansprüche nicht geltend gemacht werden.

Das Bundesgesetz hierzu wurde am 11.05.1951 beschlossen und trat rückwirkend zum 01.04.1951 in Kraft.(32) Es gab, vor allem nach einer Novellierung durch das Erste Änderungsgesetz vom 19.08.1953 (33), die Rechtsverhältnisse von Beamten in der 1949 gegründeten Bundesrepublik Deutschland, die vor dem 8. Mai 1945 in das Beamtenverhältnis berufen worden und danach ausgeschieden waren, ohne seitdem wiederverwendet oder versorgt worden zu sein.

Der durch das Gesetz begünstigte Personenkreis wurde umgangssprachlich „131er“ genannt. Zu den „verdrängten Angehörigen des öffentlichen Dienstes und aufgelöster Dienststellen“ gehörten gem. § 1 bis 4 des Gesetzes auch Richter aus den Vertreibungsgebieten sowie alle Personen, die wegen ihrer Betätigung im Deutschen Reich 1933 bis 1945 nach dem Gesetz zur Befreiung von Nationalsozialismus und Militarismus zunächst nicht oder nicht ihrer früheren Stellung entsprechend verwendet wurden und keine entsprechende Versorgung mehr erhielten. Es gab allen NS-Staatsdienern einen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung und außerdem das Recht, ihre Bezüge für die Zeit der Nichtbeschäftigung nachzufordern. Ausgenommen waren nur Gestapo-Agenten und Beamte, die im Entnazifizierungsverfahren als Haupttäter eingestuft worden waren.(34) Diese sahen sich jedoch zu Unrecht benachteiligt und insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt.  

In den 1950er Jahren entzündete sich ein Konflikt zwischen dem Bundesgerichtshof (BGH) und dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Frage, ob das in der Nazizeit begründete Beamtentum das Kriegsende „überdauert“ habe oder erloschen sei.  Während das BVerfG die Auffassung vertrat, dass die im nationalsozialistischen Staat begründeten oder umgestalteten Beamtenverhältnisse ihrem Wesen nach nicht geeignet waren, die nationalsozialistische Staatsform zu überdauern, stand demgegenüber die Auffassung des Bundesgerichtshofs, namentlich seines Präsidenten Hermann Weinkauff , wonach der Wechsel der Staatsform das gegenüber dem Staat bestehende Beamtenverhältnis nicht berühren könne und von einem Fortbestand der Beamtenverhältnisse über den 8. Mai 1945 hinaus auszugehen sei.

Nach der Rechtsprechung des BGH (35) wurde Deutschland

„1945 kriegerisch völlig niedergeworfen und besetzt. Es hat aber nur militärisch kapituliert, vertreten durch die Wehrmacht, nicht durch die Regierung. Deutschland war damals ohne Regierung und weitgehend, wenn auch nicht völlig, ohne eigene politische und staatliche Organisation. Die Besatzungsmächte übernahmen in der Berliner Erklärung gemeinsam die oberste Regierungsgewalt in Deutschland und übten sie aus. Sie erklärten dabei aber ausdrücklich, daß sie Deutschland nicht annektieren wollten. Sie haben dann Schritt für Schritt, von unten nach oben aufbauend, die Ausübung der deutschen Staatsgewalt wieder in deutsche Hände zurückgelegt, mit dem Ergebnis, daß zur Zeit auf deutschem Staatsgebiet die Bundesrepublik und die sog. Deutsche Demokratische Republik nebeneinander bestehen.“

Der BGH (36) und mit ihm namhafte Professoren des öffentlichen Rechts gingen davon aus, dass eine Art festes Wesen des Berufsbeamtentum trotz der Umbrüche während der NS-Zeit fortbestanden habe. Ein Ausschluss aus diesem heiligmäßigen Kreis der deutschen Beamtenschaft wäre dann nur bei Nachweis persönlicher Schuld möglich gewesen oder allenfalls dann, wenn die NSDAP einem ihrer Leute zusätzlich zu seiner Parteifunktion noch ein damit verbundenes Beamtenverhältnis geschenkt hätte. Der BGH führt in jener Entscheidung wörtlich aus: 

„Die von dem Terror Betroffenen, hier die Beamten in ihrer großen Mehrheit, müssen die Folgen von Unrechtsmaßnahmen tragen, obwohl sie gerade die Opfer dieser Maßnahmen waren. Das führt im praktischen Ergebnis zu einer mit rechtsstaatlichem Denken unvereinbaren Kollektivhaftung, die sich sogar auf versorgungsberechtigte Frauen und Kinder erstrecken würde. Es führt weiter dazu, daß schließlich das Ausmaß des Terrors über Bestand oder Nichtbestand von Rechten entscheidet. Denn die Terrorisierten verlieren umso eher ihre Rechte, je stärker der Terror war, der gegen sie ausgeübt wurde. Sie behalten aber ihre Rechte, wenn sie nur einem geringeren Grad von Terror ausgesetzt waren (vgl. das sog. Soldatenurteil BVerfGE 3 ... 288 (305 ff)).

Für seine Auffassung, daß der deutsche Beamte im nationalsozialistischen Staat völlig "gleichgeschaltet", d.h. wenn auch vielleicht nicht immer rechtlich, so doch tatsächlich allein auf den "Führer" und seine Partei ausgerichtet worden sei, und daß diese veränderte Grundpflicht des Beamten dem Beamtenverhältnis nunmehr das besondere rechtliche Gepräge gegeben habe, stützt sich das Beamtenurteil auf zahlreiche Aussprüche des Führerstaates, die sich teils in Gesetzen, Verordnungen, Anordnungen, teils aber auch in Führererlassen sowie in dem Reichstagsbeschluß vom 26. April 1942 finden. Diese Äußerungen spiegeln sich wieder in Auslassungen des beamtenrechtlichen Schrifttums der damaligen Zeit (z.T. auch in der Praxis einiger Disziplinargerichte), die das Urteil im einzelnen anführt. Bei dieser Beurteilung handelt es sich nicht um ein rechtliches, sondern um ein geschichtliches Werturteil, eine historische Rückschau, die äußerst schwierig und mit einer Fülle von Unsicherheitsfaktoren belastet ist. Auf eine so unsichere Grundlage kann eine so ungeheuer weittragende Rechtsfolge wie das Erlöschen aller Beamtenverhältnisse (dann aber folgerichtiger Weise auch das Erlöschen aller Versorgungsverhältnisse) nicht gestützt werden. Nach Auffassung des Großen Senates kann dem historischen Werturteil des Bundesverfassungsgerichts nicht beigepflichtet werden. Der überwiegende Teil der deutschen Beamten fühlte sich nach wie vor trotz des schimpflichen, rechtswidrigen Druckes, der auf ihm lastete, in erster Linie dem Staate und seinen legitimen Aufgaben verpflichtet und nahm sein Amt in dieser Gesinnung wahr. Die Bindung an Hitler persönlich konnte zu Anfang und eine gewisse Zeit hindurch als eine Bindung an das oberste Staatsorgan verstanden werden, zumal das geltende Beamtengesetz den Beamten ausdrücklich auch auf den Staat verpflichtete, die Bindung an die Partei zunächst als die Respektierung einer politischen Mehrheitsentscheidung der Nation. Als sich aber die verbrecherischen Ziele und Methoden des Nationalsozialismus allmählich immer mehr enthüllten, wurde diese aufgezwungene Bindung überwiegend nur unwillig, unter scharfer innerer Ablehnung und unter schärfstem Terror ertragen. Die einseitige Vorstellung, ja das Wunschbild, das die nationalsozialistischen Machthaber vom deutschen Beamten hatten und das sie in ihren Anordnungen und Praktiken gewaltsam und rechtswidrig durchzusetzen suchten, stand überwiegend im Widerspruch zur Wirklichkeit.“

Dagegen entschied das BVerfG (37), dass § 3 Nr. 4 des Ausführungsgesetzes zu Art. 131 GG nur dann verfassungswidrig wäre, wenn die Beamtenverhältnisse der Gestapo über den 8. Mai 1945 hinaus bestehen geblieben wären. Dies sei aber nicht der Fall.

"Nicht die parteipolitisch „neutralen“ vornationalsozialistischen Beamtenverhältnisse haben bis zum 8. Mai 1945 bestanden und sind zu diesem Zeitpunkt erloschen, sondern die durch die nationalsozialistische Gesetzgebung umgestalteten Beamtenverhältnisse nationalsozialistischer Prägung. Die ursprünglich in parteipolitischer Neutralität allein zum Staate bestehenden Beamtenverhältnisse waren in der Tat zu einem weit vor dem 8. Mai 1945 liegenden Zeitpunkt beseitigt, d.h. zu Beamtenverhältnissen nationalsozialistischer Prägung umgestaltet worden."

Gegen die BGH-Konstruktion eines überzeitlichen Beamtentums erklärte das BVerfG:

"Es ist ein begriffsjuristischer Irrweg, von einem gewissermaßen über- oder vorstaatlichen Begriff des Berufsbeamtentums auszugehen und von dieser Grundlage aus die rechtliche Unmöglichkeit einer inhaltlichen Umgestaltung oder die Unmöglichkeit grundsätzlich verschiedenartiger rechtlicher Gehalte von Beamtenverhältnissen eines konkreten Staates zu folgern."

Die generelle Nichtgewährung neuer Rechtsansprüche an die früheren Angehörigen der Gestapo nach dem Ausführungsgesetz zu Art. 131 GG sei mit dem Grundgesetz vereinbar; sie sei keine Kollektivstrafe.

Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs sah sich die große Mehrheit der Deutschen als „Besiegte“ und die Alliierten nicht als Befreier, sondern als „Besatzer“. Angesichts der großen Opferzahlen auch in der deutschen Bevölkerung (38) und der weitflächigen Zerstörungen, vor allem in den deutschen Städten, sahen sich die Deutschen vorrangig als „Opfer“ des Krieges. Hinzu kam der Verlust der deutschen Ostgebiete und die millionenfachen Vertreibungen aus diesen Gebieten, welche die Not in den Besatzungszonen weiter vergrößerte und den so empfundenen Opferstatus weiter bestärkte. Der auch nach dem Krieg anhaltende Kampf ums tägliche Überleben und einen Wiederaufbau zerstörter Häuser, Wohnungen und Infrastruktur trug das seine dazu bei, dass sich die Deutschen in ihrer großen Mehrheit nicht mit den Zusammenhängen und selbstgesetzten Ursachen des eigenen Leids befassten.

Zudem setzte eine Verdrängung der eigenen Mitwirkung am Nationalsozialismus ein, die psychologisch wohl erklärlich ist, aber dazu führte, dass kaum einer die eigene Schuld benannte, sondern dass in Deutschland von einem Tag auf den anderen auf wundersame Weise keine Nazis mehr lebten. „Man“ selbst hatte mit „den Nazis“ gar nichts zu tun gehabt und von ihren Verbrechen hatte „man“ im Übrigen gar „nichts mitbekommen“.  Dass die NSDAP im März 1933 mit Mehrheit in den Reichstag gewählt worden war, dass die öffentlich zur Schau gestellte Begeisterung für Hitler in der Bevölkerung - jedenfalls bis zur Niederlage in Stalingrad - echt war, dass die Bücherverbrennungen, die Reichsprogromnacht, die Ausgrenzungen, Erniedrigungen und Vertreibungen der jüdischen Mitbürger und anderer Minderheiten ganz öffentlich unter aller Augen stattfanden, dies alles unterfiel jener kollektiven Verdrängung.

Diese Verdrängung tatsächlicher oder - etwa durch Nichtstun oder Wegsehen - jedenfalls möglicher eigener Schuld führte auf vielerlei Weise zu einer Verschiebung von Maßstäben, von Wahrheit, Halbwahrheit und Lüge. Widerstandskämpfer, die den Deutschen gleichsam den Spiegel vorhielten, was man alles hätte wissen können oder müssen, waren im kollektiven Nachkriegsempfinden der meisten Deutschen ebenso „Vaterlandsverräter“ wie jene, die sich dem Wehr- und Kriegsdienst entzogen hatten. In der Wehrmacht dienten nach mehrheitlicher Auffassung nur die „guten Soldaten“(39) und im Übrigen hatte jeder ja ohnehin „nur seine Pflicht“ getan. Es entstand die bis heute verbreitete, tatsächlich jedoch durch keinen einzigen Fall dokumentierte Legende, dass Soldaten oder auch Richter selbst erschossen oder "ins KZ gekommen" wären, wenn sie sich geweigert hätten mitzumachen.

Der mehrheitlich bei den Deutschen verbreitete Wunsch, „endlich einen Schlussstrich“ unter die Nazi-Vergangenheit zu ziehen und nur nach vorne zu schauen, wurde in der "alten" Bundesrepublik erst Ende der 1960er Jahre aufgebrochen und durch eine aktive Vergangenheitsbewältigung ersetzt.(40)

Bereits kurz nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs verschärfte sich die seit der Oktoberrevolution 1917 (41) ohnehin bestehende Auseinandersetzung zwischen Ost und West (42), die angesichts der gemeinsamen Kriegsallianz gegen Nazideutschland und Japan nur eine kurze Pause eingelegt hatte. Die erst mit dem Mauerfall im November 1989 sich wieder auflösende Blockbildung begann. Sie fand am 27. Oktober 1961 einen ersten dramatischen Höhepunkt, als sich sowjetische und amerikanische Panzer am Checkpoint Charlie in Berlin schussbereit gegenüberstanden. Mit dem Kalten Krieg wurde es auch für die Siegermächte immer bedeutsamer, die Deutschen in ihren jeweiligen Besatzungsgebieten vor allem als Alliierte gegen die jeweils andere Seite des sich immer mehr schließenden „Eisernen Vorhangs“ (43) zu gewinnen.

Mit dem Beginn des Kalten Krieges wurden Ost- und Westdeutschland, die sich unmittelbar am Eisernen Vorhang gegenüberstehenden, Vertreter der jeweiligen Blöcke und damit immer mehr selbst zu Systemgegnern, nicht nur wirtschaftlich und militärisch, sondern auch ideologisch. Die SBZ (sowjetisch besetzte Zone), ab 1949 DDR, stellte sich ideologisch in die Nachfolge des antifaschistischen Widerstandes. Sie betrachte die NS-Zeit als zugespitzte Form des Kapitalismus und warf der BRD vor, dass sie ehemalige Nazis in Führungspositionen dulden würde.

Umgekehrt wurde eine von der DDR angebotene oder propagandistisch aufgeladene, aufgedrängte Aufklärung von Naziverbrechen westdeutscher Amtsträger in der Justiz schon deshalb verweigert, weil dies eine Zusammenarbeit mit dem Systemgegner bedeutet hätte, die es „im Westen“ unter allen Umständen zu verhindern galt.

Welche Aufregung und politisch geleitete Überlegungen dies auslöste, zeigen exemplarisch Dokumente zu mehreren Briefe des Generalstaatsanwalts der Deutschen Demokratischen Republik  mit dem Bayerischen Justizminister und dem Generalbundesanwalt in Karlsruhe aus den Jahren 1960 und 1961, in denen Listen von Richtern und Staatsanwälten angeboten und übermittelt wurden, die „durch ihre frühere Tätigkeit an faschistischen Sondergerichten und Kriegsgerichten aufs schwerste belastet sind.“(Dokumente aus BayHSA MJu Nr. 26908)

Auch wenn die politische Motivation in den Schreiben des Generalstaatsanwalts der DDR nicht zu verkennen ist („Angesichts der zunehmenden nazistischen Umtriebe und antisemitischen Exzesse in den Ländern der Bundesrepublik halte ich es für meine Pflicht, mich an Sie zu wenden und an Ihre Verantwortung für eine von demokratischen Grundsätzen getragene Justiz zu appellieren.“), so waren doch die Nennung von Justizjuristen und deren Tätigkeit in der NS-Zeit regelmäßig zutreffend.

Dasselbe galt für die in der DDR verlegten Braunbücher „über die Kriegs- und Naziverbrecher in der Bundesrepublik“, die es sich, so die Eigenwerbung, zum Anliegen gemacht hatten, „eindringlich vor dem fortschreitenden Prozeß der Renazifizierung“ in der BRD „zu warnen“.    

Man kann sich heute kaum mehr vorstellen, wie diese ständigen Konfrontationen mit den eigenen Fehlern im Umgang mit Verbrechern und anderen aktiven Unterstützern des Naziregimes In Westdeutschland gewirkt haben, erst recht, da dieser immer wiederkehrende Stachel aus der „kommunistischen Ostzone“ stammte, der man sich im Westen politisch und moralisch überlegen fühlte. Hinzu kam, dass die Vorgehensweise bei der NS-Strafverfolgung auch in Ostdeutschland nicht einheitlich war. So gab es dort zum Teil eine systematisch harte Strafverfolgung, andererseits aber auch propagandistisch inszenierte Schauprozesse, willkürlichen Terror und Justizpolitik im Dienst der antifaschistischen Staatsdoktrin.

Am Ergebnis lässt sich aber ablesen, dass sich in Westdeutschland nun erst recht die „Reihen schlossen“ und die Vorhalte und Angebote aus Ostdeutschland vor allem als „Angriffe gegen Richter und Staatsanwälte wegen ihrer Tätigkeit in der nationalsozialistischen Zeit“ und als „Salamitaktik der sowjetzonalen Behörden“ bewertet wurden, denen „zu begegnen“ sei. Eine ehrliche Aufarbeitung des Justizunrechts während der Zeit des Nationalsozialismus rückte damit in immer weitere Ferne. 

Der Deutsche Richterbund (DRB), Standesvertretung der Deutschen Richter und Staatsanwälte, zeigte nach dem Krieg leider kein anderes Gesicht als schon im Jahr 1933. Lehren aus dem, was geschehen war und was man als Richter und Staatsanwalt mitzuverantworten hatte, waren ganz offensichtlich nicht gezogen worden. Eine Einsicht in das eigene unrechtmäßige Handeln während des Dritten Reiches war nicht im Ansatz erkennbar.

Die Sicherung der eigenen Pfründe hatte ganz offensichtlich Vorrang gegenüber einer ernsthaften Befassung mit der eigenen Vergangenheit und den von Justizjuristen begangenen Straftaten, darunter auch vielfachen Verbrechen. Allzu deutlich macht dies ein von Dr. Großer, dem Vorsitzenden des DRB, und dem Schriftführer Dr. Unterholzner verfasster und unterzeichneter Brief des DRB vom 03.11.1958 (44), adressiert an den Bayerischen Staatsminister der Justiz, in dem in einer vollkommenen Verdrehung von Täter- und Opferrolle nicht davor zurückgeschreckt wurde, die Richter und Staatsanwälte als diejenigen zu bezeichnen, denen Unrecht geschehe und die deshalb des angemahnten Schutzes des Ministeriums bedürften.

Das Antwortschreiben des Bayerischen Ministerpräidenten Dr. Hanns Seidel vom 28.11.1958 dürfte in Richter- und Staatsanwaltskreisen wohl für eine gewisse Beruhigung, möglicherweise auch zu einem befriedigten „Weiter so!“ gesorgt haben.

Das Bemühen des Bayerischen Justizministeriums galt nach dem Krieg vor allem dem raschen Wiederaufbau einer einigermaßen funktionierenden Gerichtsbarkeit. Im Geist der damaligen Zeit, der geprägt war von dem Vergessen-Wollen und dem Schlussstrich-Ziehen, spielte es keine vorrangige Rolle, was die Richter und Staatsanwälte im Dritten Reich getan hatten. Man verließ sich bei Wiedereinstellungen regelmäßig auf die Beurteilungen und Entscheidungen der Spruchkammern , die wiederum kaum juristisches Wissen besaßen und wenig tatsächliche Sachaufklärung betrieben.

Zwar konnte man im Ministerium Dokumente und sonstige Belege zu Todesurteilen und Beteiligungen von Richtern und Staatsanwälten an Kriegs- und Sondergerichten oder dem Volksgerichtshof nicht ignorieren, doch bleib dies, wie der Fall des Bayreuther Richters Dr. Robert Hagen  zeigt, zum Teil folgenlos, zum Teil wurde die nationalsozialistische Rechtsauslegung, bei der es sich vielfach um eine Rechtsverdrehung oder eine Pervertierung des Rechts gehandelt hatte, als Begründung für die Unangreifbarkeit auch jener Richter und Staatsanwälte herangezogen, die in ihren früheren Ämtern schwerstes Unrecht begangen hatten.

Dies macht ein Ministeriumsbericht vom 13.11.1959 (Dokumente aus BayHSA MJu Nr. 26908) deutlich, der aufgrund einer Anfrage der SPD-Abgeordneten Eßl, Demeter und Hirsch erstellt wurde und in dem 27 Todesurteile bayerischer Sondergerichte, darunter das Todesurteil des SG Bayreuth vom 05.01.1943 gegen Leo Hartmann (Az. SG 41/42 ), und 91 Urteile des Volksgerichtshofs geprüft wurden. Hier heißt es etwa zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Richtern:  

Im Jahre 1954 begann eine umfassende Reformierung des deutschen Strafgesetzbuches (StGB), die zwischen 1969 und 1975 abgeschlossen wurde. Am 23. März 1965 beschloss der Bundestag nach einer weiteren Beratung im Rechtsausschuss, den Beginn der Verjährungsfrist für NS-Verbrechen mit lebenslanger Haftstrafe auf den 1. Januar 1950 festzulegen. Die strafrechtliche Ahndung für NS-Morde war damit bis zum Ende des Jahres 1969 möglich. Doch damit war das Ende der Debatte nicht erreicht. 

Ein Trick des im Bundesjustizministerium tätigen Unterabteilungsleiters Eduard Dreher (45) führte allerdings dazu, dass die meisten NS-Verbrechen sehr viel früher und sogar rückwirkend verjährten, die Täter also straffrei blieben.

Für seinen Trick, der von den meisten erst bemerkt wurde, als es bereits zu spät war, benützte Dreher ein trojanisches Pferd, nämlich das unscheinbare und wenig bedeutungsvolle Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (EGOWiG), welches am 1. Oktober 1968 in Kraft trat. Als im Zuge dessen auch die Tatbeihilfe in § 50 StGB neu geregelt wurde, um vor allem Bagatelldelikte zu entkriminalisieren, blieb den meisten verborgen, dass die vorgenommene Änderung auch unmittelbare Auswirkungen auf die Verjährung von NS-Verbrechen hatte.  Der nach dem EGOWiG neu gefasste § 50 Abs. 2 StGB lautete nämlich:
"Fehlen besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer, so ist dessen Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs zu mildern."

Diese neue Formulierung zwang die Rechtsprechung zur Strafminderung, sofern nach der Auffassung des Gerichts keine niedrigen Beweggründe erkennbar waren. Was die meisten gar nicht bedacht hatten, dass nun auch „Gehilfen“ oder „Teilnehmer“ von NS-Taten nicht mehr wie zuvor mit dem gleichen Strafmaß wie Mord bestraft werden durften. Für Mordgehilfen trat also nun aufgrund des neuen Paragrafen an die Stelle einer bisher lebenslangen Freiheitsstrafe (die gemildert werden konnte) eine höchstens 15-jährige Freiheitsstrafe; die bisherige bloße Möglichkeit einer Strafmilderung war nämlich nun in eine Pflicht zur Strafmilderung verwandelt worden. Für ihre Beihilfe galt nun zwingend die Verjährungsfrist von 15 Jahren, wenn ihnen nicht niedrige Beweggründe wie Rassenhass oder eine heimtückische oder grausame Tatausführung nachgewiesen werden konnten. Damit waren diese Verbrechen sogar rückwirkend spätestens seit dem 8. Mai 1960, also 15 Jahre nach Kriegsende, bereits verjährt.

Trotzdem hatte das EGOWiG am 24. Mai 1968 den Bundestag ohne Debatte einstimmig passiert - noch vor einer absehbaren zweiten Verjährungsdebatte. Nach Inkrafttreten des EGOWiG wurden zahlreiche Verfahren eingestellt; für viele neue Verfahren waren die Hürden für die Beweisführung zu hoch. Hinzu kam, dass viele Staatsanwaltschaften die Verfahren erst gar nicht mehr vor Gericht brachten. Sie verneinten bereits im Ermittlungsverfahren bei den Beschuldigten das Vorliegen von Mordmerkmalen und stellten die Verfahren ohne Anklageerhebung ein.

Etwa zwei Wochen vor dem Inkrafttreten des Gesetzes hatte Richter am Bundesgerichtshof Rudolf Schmitt einen Mitarbeiter Drehers auf die möglichen Folgen für die Verjährung von NS-Beihilfetaten hingewiesen. Als Dreher diese Einschätzung zur Kenntnis gegeben wurde, notierte er handschriftlich in den Vermerk, seines Erachtens sei nicht damit zu rechnen, dass der Bundesgerichtshof von seiner bisherigen Rechtsprechung abweiche. Sein noch recht neu eingesetzter Vorgesetzter folgte dieser Einschätzung. Doch es kam anders: Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs unter Werner Sarstedt entschied am 20. Mai 1969 ganz so, wie es Rudolf Schmitt vorausgesagt hatte und stufte in einem Grundsatzurteil zu einer großangelegten Prozessserie um das Reichssicherheitshauptamt die begangenen Verbrechen unter Anwendung des § 50 Absatz 2 StGB als verjährt ein. Das EGOWiG wurde fortan inoffiziell auch "Dreher-Gesetz" genannt. Der Justizskandal um die neue Regelung wurde später als „Kalte Verjährung“ betitelt.

Dreher, geb. 1907 in Dresden, war 1937 der NSDAP beigetreten. 1938 war er zunächst Staatsanwalt in Leipzig, anschließend in Dresden, ab 1940 in Innsbruck, wo er 1943 zum Ersten Staatsanwalt des dortigen Sondergerichts aufstieg. Als Ankläger erwirkte Dreher mindestens 17 Todestrafen für zum Teil geringfügige Delikte. Dennoch wurde Dreher 1947 in Garmisch-Partenkirchen in einem Spruchkammerverfahren lediglich als Mitläufer eingestuft. 1949 erhielt er trotz Widerstands der zuständigen Anwaltskammer die Zulassung als Rechtsanwalt in Stuttgart. Von 1951 bis zu seinem freiwilligen Ausscheiden 1969 stand Dreher im Dienst des Bundesjustizministeriums.

Die Verjährung für Beihilfetaten an NS-Verbrechen war für Dreher auch persönlich von erheblichem Interesse. Er hatte zu befürchten, dass er wegen von ihm als Ankläger im Nationalsozialismus bewirkter Unrechtsurteile noch belangt werden würde. Und tatsächlich wurden im August 1968, wenige Wochen vor Inkrafttreten des EGOWiG, wegen seiner Mitwirkung an zwei Todesurteilen Anzeigen gegen ihn erstattet. Aufgrund der von ihm maßgeblich mitgestalteten Gesetzesänderung war er jedoch vor einer Strafverfolgung sicher.

Dreher war bis in die 1990er Jahre Kommentator und Namensgeber eines der wichtigsten auch bei der Justiz verwandten Standardkommentare zum StGB.

Die Kritik an der unterbliebenen Bestrafung von NS-Richtern und NS-Staatsanwälten ist bereits lange vor der Änderung der BGH-Rechtsprechung u.a. sehr deutlich von den hier schon mehrfach erwähnten Günter Spendel (Rechtsbeugung durch Rechtsprechung, 1984; Freispruch für die NS-Justiz? - Strafrechtliche Ahndung von Justizverbrechen in Deutschland), Rolf Lamprecht (Die Gewalttäter in den roten Roben - über die Straffreiheit für die Juristen an Hitlers Volksgerichtshof; NJW 1994, 562), Ingo Müller (Furchtbare Juristen - Die unbewältigte Vergangenheit der deutschen Justiz), Willy Dreßen (Blinde Justiz - NS-Justizverbrechen vor Gericht), Klaus-Detlev Godau-Schüttke (Blut und Roben; Der Bundesgerichtshof - Justiz in Deutschland) oder Heinz Ponnath (Ein schändliches Urteil - Für den Bundesgerichtshof war Bonhoeffer Hochverräter) geäußert und ausführlich begründet worden. Lange hatten diese Kritiker einen schweren und einsamen Stand, denn sie „störten“ nicht nur das weit verbreitete „Vergessen-Wollen“ der Deutschen, sondern sie kratzten auch an dem vermeintlich „reinen und edlen Bild“ der Unfehlbarkeit, das sich die Justiz häufig von sich selbst macht. Dass eine Krähe der anderen kein Auge aushacke, war (und ist) auch hier weit verbreitet.

Umso mehr verdienen diese Kritiker heute unsere besondere Achtung und unseren hohen Respekt für ihre konsequente und aufrechte Haltung, die sie mitunter auch gegen persönliche Angriffe bewahrten. Die deutsche Justiz darf stolz und dankbar sein für diese unerschrockenen Kritiker des Unrechts und Mahner des Rechts.

Auch von den in der Bundesrepublik häufig so geschmähten „linken Kreisen“ gab es Kritik. So hatte Studierende des Sozialistischen Deutschen Studentenbundes (SDS) im November 1959 in Karlsruhe eine Wanderausstellung eröffnet mit dem Titel „Ungesühnte Nazijustiz“, in der sie mit mehrheitlich aus osteuropäischen Archiven stammenden Fotokopien von Verhandlungsprotokollen und Todesurteilen bislang ungesühnte NS-Justizverbrechen dokumentiert hatten.

Die bis zum Jahr 1962 dauernde Ausstellung machte ihren Besuchern nicht nur die bisherigen Versäumnisse in der rechtlichen Aufarbeitung von NS-Justizunrecht deutlich, es wurde auch klar, dass zahlreiche ehemalige NS-Richter nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs erneut eine ihrer früheren Stellung entsprechende oder gar höhere Position im Justizdienst der Bundesrepublik eingenommen hatten. Das Bundesjustizministerium und mit ihm auch die Landesjustizministerien sahen sich angesichts der großen öffentlichen Resonanz der Ausstellung dazu veranlasst, gegen Richter und Staatsanwälte erhobene Vorwürfe zu überprüfen. Auch im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages wurde die Frage des Umgangs mit den politisch belasteten ehemaligen NS-Justizjuristen behandelt.

Mit § 116 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) vom 8. September 1961 wurde den Richtern, die während des Krieges in der Strafrechtspflege mitgewirkt hatten, die Möglichkeit eines freiwilligen vorzeitigen Eintritts in den Ruhestand unter Belassung ihrer Versorgungsbezüge gegeben. Denjenigen, die unverantwortliche Todesurteile mitgefällt hatten, von der Möglichkeit des vorzeitigen Ruhestandes aber bis Ende Juni 1962 keinen Gebrauch machen würden, drohte der Bundestag mit Amtsverlust durch eine Grundgesetzänderung.

Was niemand mehr vermutet hatte, trat mit dem Mauerfall 1989 und der deutschen Wiedervereinigung vom 03.10.1990 ein.

Der BGH wurde nämlich völlig überraschend erneut mit seinem Rehse-Urteil vom 30. April 1968 (46) und seiner darin manifestierten Rechtsansicht konfrontiert. Erneut musste nämlich in Deutschland die Frage gerichtlich beantwortet werden, ob Richter für Justizunrecht zur Rechenschaft gezogen werden können. Diesmal ging es allerdings nicht um Nazi-Richter, sondern um Richter und Staatsanwälte der DDR, die Justizunrecht begangen hatten.

Anders als nach der NS-Zeit kam es nun zu Verurteilungen von Justizjuristen, denn der BGH änderte seine bis dahin unverrückte Rechtsprechung der 1950er und 1960er Jahre, indem er sich den Prinzipien des Nürnberger Juristenprozesses annäherte. Er billigte keinem der angeklagten Richter (mehr) zu, dass Rechtsbeugung bei politischer Verblendung ausgeschlossen sein könnte. Der BGH hatte als Revisionsgericht das vorangegangene Urteil eines Landgerichts zu prüfen, das den Angeklagten wegen Rechtsbeugung verurteilt hatte. Der Angeklagte war als beisitzender Richter am Obersten Gericht der DDR in den Jahren 1954 bis 1956 unter anderem mit der Verfolgung von gegen den Staat gerichteten Straftaten befasst. Dabei wirkte er an drei Strafverfahren wegen "Verbrechen gemäß Art. 6 Abs. 2 der Verfassung der DDR" (DDR-Verfassung/1949) mit, die zu Todesurteilen gegen die Betroffenen führten. Der BGH bestätigte das landgerichtliche Urteil und ging sogar noch einen Schritt weiter, indem er in der Urteilsbegründung seiner Entscheidung vom 16.11.1995 (47) sehr deutlich seine frühere Rechtsprechungspraxis im Zusammenhang mit NS-Juristen bereute:

„Der Senat verkennt nicht, daß Maßstäbe, wie sie in der Bundesrepublik Deutschland bei der Beurteilung von NS-Justizunrecht angewandt. worden sind, weit weniger streng waren. Die Erkenntnis, daß eine Todesstrafe nur dann als nicht rechtsbeugerisch anzusehen ist, wenn sie der Bestrafung schwersten Unrechts dienen sollte, hätte in einer Vielzahl von Fällen zur Verurteilung von Richtern und Staatsanwälten des nationalsozialistischen Gewaltregimes führen müssen. Derartige Verurteilungen gibt es trotz des tausendfachen Mißbrauchs der Todesstrafe, namentlich in den Jahren 1939-1945, nur in sehr geringer Zahl (vgl. Spendel, Rechtsbeugung durch Rechtsprechung, 1984 S. 17; Lamprecht NJW 1994, 562).
...

Beispiele für die dargestellte Problematik bietet namentlich auch die (insgesamt fehlgeschlagene) Auseinandersetzung mit der NS-Justiz. Die nationalsozialistische Gewaltherrschaft hatte eine "Perversion der Rechtsordnung" bewirkt, wie sie schlimmer kaum vorstellbar war (Spendel, Rechtsbeugung durch Rechtsprechung 1984 S. 3), und die damalige Rechtsprechung ist angesichts exzessiver Verhängung von Todesstrafen nicht zu Unrecht oft als "Blutjustiz" bezeichnet worden. Obwohl die Korrumpierung von Justizangehörigem durch die Machthaber des NS-Regimes offenkundig war, haben sich bei der strafrechtlichen Verfolgung des NS-Unrechts auf diesem Gebiet erhebliche Schwierigkeiten ergeben (vgl. Gribbohm NJW 1988, 2842, 2843 ff.). Die vom Volksgerichtshof gefällten Todesurteile sind ungesühnt geblieben, keiner der am Volksgerichtshof tätigen Berufsrichter und Staatsanwälte wurde wegen Rechtsbeugung verurteilt; ebensowenig Richter der Sondergerichte und der Kriegsgerichte. Einen wesentlichen Anteil an dieser Entwicklung hatte nicht zuletzt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 10, 294; BGH NJW 1968, 1339, 1340; vgl. dazu LG Berlin DRiZ 1967, 390, 393, r. Sp.). Diese Rechtsprechung ist auf erhebliche Kritik gestoßen, die der Senat als berechtigt erachtet. Insgesamt neigt der Senat zu dem Befund, daß das Scheitern der Verfolgung von NS-Richtern vornehmlich durch eine zu weitgehende Einschränkung bei der Auslegung der subjektiven Voraussetzungen des Rechtsbeugungstatbestandes bedingt war (vgl. Spendel aaO S. 13, 69 f.)."

Der BGH setzte sich auch mit der Frage der möglichen Gleichsetzung und dem im Raum stehenden Vorwurf einer justitiellen Ungleichbehandlung von NS- und DDR-Richtern auseinander:

"Andererseits muß in diesem Zusammenhang auch die überragende Bedeutung des Rechtsguts des menschlichen Lebens Beachtung finden. Sie kann dazu führen, daß Tatzeitrecht, welches vorsätzliche Tötung gestattete, im Blick auf vorrangige übergesetzliche Grundsätze und völkerrechtliche Normen als unwirksam zu verwerfen ist und daß militärische Befehle, die sonst als unbedingt verbindlich anzusehen wären, wenn sie auf vorsätzliche Tötung gerichtet sind, als unbeachtlich gelten müssen. So hat der Bundesgerichtshof für die Todesschüsse an der innerdeutschen Grenze entschieden (BGHSt 39, 1; zuletzt BGH NJW 1995, 2728 m.w.N.). Die allen zivilisierten Völkern gemeinsame Grundüberzeugung vom allgemeinen Tötungsverbot erfordert, auch in Fällen der Verhängung der Todesstrafe durch einen Richter, der sich an Tatzeitrechtspraxis orientiert hat, bei der Annahme von Rechtsbeugung weniger Zurückhaltung zu üben. Dem steht nicht die Einsicht entgegen, daß aus Gründen rechtsstaatlich geforderten Vertrauensschutzes die Rechtsanwendung in einem anderen System weitgehend zu akzeptieren ist. ...

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Das staatlich verübte Unrecht in der DDR kann mit Rücksicht auf die unterschiedliche Dimension nicht mit dem im nationalsozialistischen Regime begangenen gleichgesetzt werden (vgl. Senatsurteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 -). Eine so vollständige Mißachtung, der Ideen von Gerechtigkeit und Menschlichkeit, wie sie das Bild der NS-Justiz prägt, hat es in der DDR-Justiz (vielleicht abgesehen von Verfahren in den "Waldheim-Prozessen") nicht gegeben. Anders als im nationalsozialistischen Führerstaat gab es in der DDR keine Doktrin, wonach der bloße Wille der Inhaber staatlicher Macht Recht schaffen konnte (vgl. BGHSt 39, 1, 24; 40, 30, 35, 40, 113, 116). Der Befund deutet bereits darauf hin, daß das Rechtsbewußtsein der in der DDR tätigen Richterschaft - vielleicht gerade angesichts der schrecklichen Erfahrung mit der Terror-Justiz im überwundenen NS-Staat - nicht gänzlich verstummt gewesen sein kann.

...

Hätte sich die Rechtsprechung schon damals bei der Prüfung richterlicher Verantwortung für Todesurteile an Kriterien orientiert, wie sie der Senat in seiner heutigen Entscheidung für Recht erkennt, hätte eine Vielzahl ehemaliger NS-Richter strafrechtlich wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit Kapitalverbrechen zur Verantwortung gezogen werden müssen. Naheliegend wären viele von ihnen nicht anders, als es dem Angeklagten in diesem Verfahren widerfährt, entsprechend zu verurteilen gewesen, und zwar vielfach, wie die Erkenntnisse über die NS-Justiz erweisen, angesichts des Mißverhältnisses zwischen Todesurteil und abgeurteilter "Tat" wegen noch weit schwererer Fälle. Darin, daß dies nicht geschehen ist, liegt ein folgenschweres Versagen bundesdeutscher Strafjustiz. Dies kann selbstverständlich nicht dazu führen, das Verhalten des Angeklagten nun nach den gleichen zu engen Maßstäben zu beurteilen. Daß ihm gleichwohl eine grundlegend veränderte Haltung der Rechtsprechung, ohne die seine Verurteilung nicht möglich wäre, kaum als gerecht zu vermitteln sein dürfte, liegt nicht fern. Durch diese Umstände bestärkt, sieht der Senat allen Anlaß, die Strafrahmenwahl und die überaus milde Bestrafung hier unbeanstandet zu lassen."